从宪理逻辑上来看,没有《全国人大关于‹中华人民共和国香港特别行政区基本法›的决定》,香港基本法的宪法基础就会受到质疑和挑战。
[64] 朱祖贻编著:《法学通论》,正中书局1948年版,第55、第56页。国家对于人民之权利,是为国家之公权。

再看1920年代不多的基础性法学教材和出版物中的和化权利。列宁援引黑格尔关于概念、范畴体系的话语时的总结也很有道理:‘在这面网上,到处有牢固的纽结,这些纽结是它的[精神或主体的]‘生活和意识的据点和定向点。但可惜他没有这样做,而是始终把和化后的权利和以其为重心的权利义务作为合理性不言而喻、不证自明、能够为改革开放新时期所用的法学核心范畴。他说:国家(或公共团体)和人民间的公法关系不外两种:一是国家对人民享有某种权利而人民负有相应义务的关系。显然由于受日语法学教育背景的原因,作者显得完全没有汉语权利观念,因而全盘接受了和化权利概念、和化权利观念,所用相关话语与同时期日语法学入门型教材中的近乎完全相同。
可惜张先生和他的后继者的著述都没有交代对于汉语法学学术来说至关重要的这些背景资料和情况。甚至到1949年中华人民共和国成立后,也能看到这种影响,如法律界、法学界的头面人物董必武、沈钧儒、张友渔等,都曾留学日本学法律。例如,1941年11月7日,罗斯福正式地把苏联包括在租借法物资接受者之列,从苏德战争爆发到第二次世界大战结束,苏联通过租借的方式从美国以及英国获得了1.87万架飞机、2.2万辆坦克、1.22万辆轮式战车以及其他战争物资和食品等。
(一)将自然法和实在法融合到国际法中格劳秀斯在《战争与和平法》绪论的一开头,就表明了他写作此书的宏大抱负:罗马和其他国家的国内法已被许多人通过注释来阐明,或将其归纳为便利的摘要。这体现了格劳秀斯的正义战争论。[177]被誉为第二次世界大战后英国最伟大的法官汤姆·宾厄姆(Tom Bingham),2008年从英格兰和威尔士首席大法官职位退下来后把主要精力用于研究和讲授国际人权法,他指出:也许没有其他法律领域,如此直接地建立在道德基础之上,相信每一个人,仅仅凭借他或她的存在,就有资格享有一些非常基本的、在某些情况下不受限制的权利和自由。英国国际法史学家斯蒂芬·内夫(Stephen C. Neff)指出,非法诉诸武力有三个后果:第一是有责任对不法行为造成的所有损害进行赔偿。
当时,三十年战争交战各方的和平谈判已经开始,但格劳秀斯并没有被邀请参加威斯特伐利亚和会。[182]直到21世纪以后,格劳秀斯著作的英译版开始被转译成中文。

……关于这个问题的法律现在已经发生了根本性的变化。如果战俘和投降者未犯有严重罪行也应被饶恕。格劳秀斯意识到适用有条件中立的原则可能会给中小国家带来风险,但在他看来,该原则比国家利益的理由更重要。他还提出被赶出家园的难民有权在另一个国家获得永久居留权,只要他们服从当地政府。
[161]近代以来,欧洲基督教国家使用武力海外殖民扩张、漠视美洲先住民的生命财产,也都可在格劳秀斯的学说中找到依据。1941年3月27日,杰克逊以美国司法部长的身份在哈瓦那举行的美洲律师协会第一次会议上就国际秩序发表了演讲,其中许多内容采纳了劳特派特备忘录的观点和提供的资料。[9]16、17世纪欧洲的神学家和法学家多用拉丁文写作,他们开始用万民法概念来表述国家之间的法律,因而出现了万民法概念公法化以及实在法化的趋向。即使印第安人吃食的是外来者,也要查看这些外来者是敌人、强盗还是无辜的客人或被风暴冲到海岸的人,只有在后一种情况下,基督教君主才有发动战争的权利。
目前,《战争与和平法》不仅有了中文选译本[183],而且有了中文全译本[184]。……因为一方面它的目标是为了保障特定人类群体的生存,另一方面是为了确认和赞同最基本的道德原则。

这也正是国际人权法的根本原则。1597年格劳秀斯于莱顿大学毕业。
第二本是1609年他匿名出版的《海洋自由论》(Mare Liberum)。[25](三)《战争与和平法》的写作背景、动机及其后果在上述国际法先驱的研究成果基础上,格劳秀斯对国际法做了更为系统和全面的研究。1900年,在国际和平运动影响下,格劳秀斯被回顾性地提升为国际法重要传统的创始人。因此,所谓无差别战争观取代了正义战争观,成为国际法上占据支配地位的理论。[56]格劳秀斯还详细地论述了无正当理由的非法战争,指出没有正当理由的战争是强盗的战争[57]。格劳秀斯认为,人是一个理性的存在,道德义务和远见的要素在国家内部和国家之间的关系中能克服不受约束的自私和激愤。
按照格劳秀斯关于国家与个人本质上具有同一性的观点,个人是所有法律的最终单位,个人的发展、福祉和尊严是国际法的直接关注事项。但这个计划被文化大革命耽误了。
第三是通过净化格劳秀斯的思想,从而能够宣称他为战后秩序提供了必要的理论基础。他最早明确提出了海洋自由的原则并主张贸易自由。
美国国际法学家昆西·赖特(Quincy Wright)指出:1920年采用这些方案(formulas)的法学家否定了法律实证主义,并接受了格劳秀斯的论点,即国际法不仅取决于国家的实践,而且取决于对他们所向往的正义原则的理性推导。[110]在美国《租借法案》生效期间,租借协议的总交付额为490.96亿美元,苏联收到的武器和货物占整个租借协议援助的25%。
他接受了一个不言而喻的命题,即主权国家受万国法和自然法的约束。劳特派特考虑到整个美国公众舆论及其孤立主义因素,也觉得应协助美国政府将其行动描述为符合国际法。他对战争法的考察以其有目的的人性观而闻名。这种惩罚权不仅是国家行使管辖权的固有结果,而且也来源于自然法。
第一,全部国际关系服从于法治。被罗斯福总统于1941年7月任命为美国最高法院大法官的杰克逊作为美国政府首席代表和首席检察官,在对纳粹德国主要战犯的纽伦堡审判的筹备、组织和起诉等方面起到关键作用,被誉为纽伦堡审判的设计师。
[20]在同一年(1539年)《关于战争法》(De Jure Belli)的特别讲义中,比托里亚还论述了正义战争和战争方法等问题。[55]为施加惩罚而进行战争的正当理由,必须是对方的行为已构成严重的罪行并造成了损失。
能说一口流利法语的格劳秀斯感到宾至如归,并受到法国国王路易十三世(Louis XIII)的款待。他指出,在国际法上,中立是一个不断变化的概念。
第三,格老秀斯主张对俘虏的处置应有所节制,不得杀害无辜的俘虏。它也许留下了某些在理论上可能比在实践中更大的差距。中国人只是通过这些译书了解到格劳秀斯是国际法的鼻祖。[24]格劳秀斯在《战争与和平法》绪论中提到这两位国际法先驱的名字,并承认从真蒂利斯的研究成果中获益良多。
……国际法的奠基者们对战争罪的概念有一种预感,特别是格劳秀斯,他阐明了不必要的战争行为的犯罪性质。1644年12月,当瑞典女王克里斯蒂娜(Christina)成年并正式亲政时,加冕仪式上却没有法国代表。
他用了整整一章——《战争与和平法》第2卷第24章——的篇幅来讨论警告国家不要轻率地发动战争,即使是出于正义的理由。在他之后,国际法学界逐渐形成了自然法学派和实在法学派。
例如,美国《租借法案》和纽伦堡审判都受到了格劳秀斯正义战争论的直接影响,这两个法律事件转而对国际人权产生了深远影响:美国罗斯福总统为促使国会通过《租借法案》提出的四大自由,后来成为反法西斯同盟国反侵略战争的共同目标和《世界人权宣言》的灵感。虽然反人道罪或危害人类罪(crimes against humanity)不是新的概念,但将其纳入纽伦堡审判起诉书最早来自劳特派特的建议。